LINEA DE TIEMPO Dogmática Jurídica Penal

A esta etapa suele llamársele también, venganza de la sangre o época bárbara. En este período la función represiva está en manos de los particulares; es una venganza de grupo reflejando el instinto de conservación del mismo. Cada particular, cada familia, cada grupo protege y hace justicia por sí mismo. Ese antecedente de todas las instituciones jurídicas penales.
Las conductas reñidas con las normas de hecho del grupo social se castigaban, de esto surge el tótem y el tabú.

Tótem.

Deriva de la lengua de una tribu americana, los Ojibwas: ototeman: el clan de él.

El tótem es el emblema protector de la tribu que generalmente aludía a un antepasado de origen animal o vegetal, que terminaba siendo divinizado.

Tabú.

Es la prohibición de usar o tocar una cosa, cuya violación traía un castigo religioso automático y objetivo. Su fin es la expiación del delincuente.

Entre las formas primitivas tenemos:

La Venganza Privada Absoluta

Que es una reacción arbitraria e instintiva del ofendido contra el ofensor sin la intervención de autoridad pública.

Venganza Privada Reglada

Existe una reacción del grupo al que pertenece el ofendido buscando causar un daño en la misma proporción que el sufrido. P.ej., el talión.

Venganza De Sangre (Butvage).

Muerte del ofensor o algún otro miembro de su clan por parte del clan del ofendido. Busca el equilibrio de clanes.

Expulsión de La Paz.

Destierro que sufre un individuo de su propio grupo tribal por transgredir reglas sociales de la tribu. Equivalía a la pena de muerte o a la esclavitud porque ya no tenia grupo que lo proteja.

Código laico de Hammurabí

Código de Manú y el Hamarsa Barsa Sutra

Una forma histórica es la venganza divina; en China se distingue entre la intensión y los móviles del delito.

Conocían las penas de: amputación de la nariz y las orejas, obturación de los orificios del cuerpo, incisiones de los ojos, la pena capital, etc.

Código laico de Hammurabí

De Babilonia se conoce el Código laico de Hammurabí (2250 a. C.) que dispone:

Talión detallado, no hay venganza privada.
Distingue entre dolo y culpa. Las atenuantes son el arrebato y la obcecación.
Las penas son crueles.

En Israel se conoce el talión por homicidio; algunas formas de venganza privada. Penas rigurosas. El fin de la pena es la expiación.

Código de Manú y el Hamarsa Barsa Sutra

De la India se conoce el Código de Manú compuesta de Doce libros principio de organización, social, moral, religiosa y educativa. Además de Leyes civiles y penales; y el Hamarsa Barsa Sutra disponen:

La diferenciación entre el delito culposo, fortuito y el voluntario.

Penas desiguales.

Se aplican según las castas.

El fin de la pena es la purificación.

VENGANZA PUBLICA
El Derecho Penal evoluciona de formas religiosas. Tenemos tres épocas:

En la primera época se divide los delitos en:

Delitos Públicos (Crimina Pública: perduelium, el parricidio, el incensus (no pagar impuestos) y en

Delitos Privados (Delicta Privata: homicidium, el furtius (hurto), las injurias, delitos contra el matrimonio).

La pena evoluciona desde la venganza privada pasando por el talión, composición, el poder del pater familias hasta llegar a la venganza pública.

En al segunda época la Lex Valeria provinciae impone la pena capital (suplicium) para el perduelio y el parricidio, al principio ejecutado por el pueblo, mas tarde por los tribunales.

Para los delitos privados se aplica la pena (poena).

En la tercera época nace el delito extraordinario (crimina extraordinaria) que es una figura entre delito privado y el público, la sanción era impuesto por el Magistrado ya que esta clase de delito no esta tipificado en la ley.

En esta época ya se conoce los aspectos subjetivos del delito como el dolus malus, el dolus bonus, las atenuantes y agravantes, la culpa, la imputabilidad, el delito impulsivo. Las penas son graves p.ej., la tortura, los trabajos forzados.

Derecho Penal Germánico: El Derecho Penal es objetivo y privado. En un principio el pater familias era juez y sacerdote. Existía la venganza de sangre, este era un deber, la composición por contrato (wergildo y busse), la composición con intervención de autoridad a la que se pagaba la multa, la expulsión de la paz.

La composición servía para componer el daño civil y para imponer un pena. La responsabilidad era por el resultado y por el estado psicológico del autor. De lo anterior se diferenciaba entre dolo, culpa y delito fortuito.

Esta etapa, en rigor, se inicia con la obra del Marqués de Becaria y culmina con la de Francisco Carrara. En esta etapa se mantienen los principios de la fase humanitaria, pero se profundiza científicamente respecto del delincuente.
Carrara considera que el castigo no basta, por humanizado que sea, sino que además se requiere llevar a cabo un estudio de personalidad
del sujeto y analizar a la víctima; es indispensable conocer el porqué
del crimen, saber cuál es el tratamiento adecuado para readaptar al
sujeto y sobre todo, prevenir la posible comisión de delitos. Los principios liberales de la Revolución Francesa (Igualdad de las personas ante la ley, el Principio de Legalidad, Garantías Procesales y la supresión de las torturas) reforma el Código Penal Francés de 1810 (vigente desde el 1° de enero de 1811) basado en los principios utilitaristas de Jeremy Bentham, que mide la pena por el peligro y no por la moralidad del acto, aunque en ciertos casos surge la idea de la moralidad. Este código quiere lograr la defensa social por el contenido intimidatorio de la pena, por lo que tiende a afligir al culpable.

La tendencia humanitaria, de antecedentes muy remotos, tomó cuerpo hasta la segunda mitad del siglo XIII con César Bonnesana Marqués de
Becaria 1738-1794 y John Howard 1726-1790, aun cuando no debe
desconocerse que también propugnaba por este movimiento,
Montesquieu, Voltaire, Rousseau y varios más.
Esta etapa surge como una reacción de la sociedad con un fin
humanitario, de manera que pretende dar un giro radical a la dureza
del castigo en el derecho penal.
En su libro (publicado en 1764): “Tratado de los delitos y de las
Penas”, Cesar Bonesana, Marques de Beccaria destaca diversos
aspectos, como los procedimientos arbitrarios e inhumanos para
obtener confesiones, se refiere a la tortura y rompe con creencias
relacionadas con la eficiencia de la pena.

Podemos establecer que el Derecho Penal (actual) surge a partir de 3
precursores:
Cesar Bonnesana “Marques de Beccaria (1738-1794)
Pablo Anselmo Von Feuerbach (1775-1833).
Francesco Carrara (1805-1888).

El máximo escritor clásico es, sin lugar a dudas, Francisco Carrara, maestro en Pisa, que con su Programa di Diritto Criminale (1859), lleva al Derecho Penal a su verdadera esencia jurídica y se ha dicho que cuando se hace referencia a la Escuela Clásica, son las doctrinas de Carrara las que se someten a examen.
Para muchos autores la Escuela Clásica principia con Beccaria y es el "divino marques" el que sienta los principios unificadores de esta gran corriente. Otros iniciadores serían Bentham en su "Tratado de las Penas y de las recompensas (1840).
El jusnaturalismo de la Escuela Clásica es por lo general racionalista; desprecia todo el elemento o dato social del derecho y lo reduce a un sistema de normas que la razón lo construye sin tomar en cuenta la realidad. Respeto al principio de la legalidad,el delito no es un ente del hecho, sino un ente jurídico, libre albedrío, la pena solo puede aplicarse a los individuos moralmente responsables, la pena es retribución, es el mal que se da al delincuente por el mal que éste hizo a la sociedad, la pena debe ser proporcional al delito cometido y al daño causado, la finalidad de la pena es restablecer el orden social,el derecho de castigar pertenece al Estado, el Derecho Penal es garantía de libertad y el método debe ser lógico-abstracto silogístico y deductivo.

En 1840, Luden consideró que el delito se dividía en tres elementos: 1°) Fenómeno delictivo, provocado por una acción humana, 2°) Anti juridicidad de esa acción, 3°) Cualidad dolosa o culposa de esa acción.

1857, Berner puso de relieve la importancia de la acción humana como sustento de cualquier delito.

1881, Franz von Liszt expuso en sus libro las bases del sistema clásico del delito,(formal-material); para ello utilizó el método de interpretación lógico-jurídico formal (formal) y lo apoyo en conocimiento de las ciencias naturales. Von Liszt partió de un sistema conformado por un presupuesto y dos categorías, a saber: conducta, antijuridicidad y culpabilidad.

1906 Beling pondría de manifiesto la función del tipo y dio lugar a la creación de la tipicidad. Desde ese momento el sistema del delito quedó conformado por conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
1907 Frank desarrollo la concepción de la culpabilidad puramente psicológica, la cual se establecía con la relación psíquica entre el autor y el resultado.
En el sistema clásico el dolo y la culpa eran las formas de la culpabilidad.
Delito: Conducta (causalidad), Tipicidad (tipo objetivo: elementos objetivos), Anti juridicidad (caracterizada por la ausencia de causas de justificación:legitima defensa, estado de necesidad justificante, cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho consentimiento del sujeto pasivo), Culpabilidad (dolo o culpa).

1875-1930 Sistema Neoclásico (Causalista- Valorativo)
Edmund Mezger modificó los postulados del sistema clásico debido a las múltiples críticas a que fue sometido y, sobre todo, por la gran influenciade la filosofía noekantiana.
Delito: Conducta (causalidad adecuada), Tipo (elementos objetivos, elementos normativos, elementos subjetivos distintos del dolo), Antijuridicidad (Caracterizada por la ausencia de causas de la justificación: legitima defensa; estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber, ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo),Culpabilidad (imputabilidad,dolo o culpa y ausencia de causas excluyentes de la culpabilidad.
El sistema neoclásico fue seguido por la doctrina mayoritaria alemana hasta 1930, pero su influencia en México se puede apreciar en las obras de varios autores, entre otros : Raul Carrancá y Trujillo, Fernando Castellanos Tena, Marco Antonio Díaz de León, Ricardo Franco Guzman, etc.

Tuvo una existencia real, como "un grupo de hombres (médicos,jurístas, sociologos). Para Enrico FERRI," la Escuela Positiva consiste en: estudiar el delito, primero en su génesis natural, y después en sus efectos jurídicos, para adaptar jurídicamente a las varias causas que lo producen los diversos remedios, que por consiguiente serán más eficaces.
Augusto Comte. (1798-1857) es considerado como el padre del positivismo, a partir de él justamente se inicia el interés por clasificar las ciencias. El postulado de esta escuela se basa en el culto a los hechos, a los fenómenos, a lo dado; toman patrones de las ciencias naturales y pretenden trasladarlos al derecho penal. Tres fueron los personajes más representativos dentro de la escuela positiva: Lombroso,
Ferri y Garófalo, cuyos apuntes biográficos se incluyen en la unidad correspondiente a la historia de la criminología.

Ferri (1887), dice que: La escuela positiva consiste en lo siguiente: estudiar al delito, primero en su génesis natural, y después en sus efectos jurídicos, para adaptar jurídicamente diversos remedios a las varias causas que lo producen los que, en consecuencia serán eficaces.
La escuela positiva aplica a la investigación de la criminalidad el método inductivo experimental.

El delito, es tanto un fenómeno jurídico como un ente táctico. Debe contemplarse ambos aspectos, pues uno y otro, si no se integran, resultan insuficientes. Ferri constituyó su clasificación de los delincuentes (nato, loco, habitual, ocasional y pasional).
La sanción, tiene por fin asegurar la defensa social, y ha de cumplir una función preventiva.
No debe ser solo proporcionada a la gravedad del delito, como propugnaban los clásicos, sino que ha de adaptarse también y en primer término a la peligrosidad del delincuente, empleando incluso la segregación por tiempo indeterminado, esto es: hasta que el reo aparezca readaptado a la vida libre.

Terza Scuola italiana o Positivismo crítico entre las denominadas escuelas eclécticas.
La llamada “Tercera escuela”, para Manzanera, los presupuestos comúnmente aceptados de esta escuela ecléctica italiana son:
Distingue Derecho Penal de Criminología (y demás ciencias afines), en cuanto al método, que en el primero debe ser lógico-abstracto, mientras que en la segunda debe ser causal-explicativo.
Se considera el delito como un fenómeno complejo, producto de factores endógenos y exógenos. Se debe observar el delito como un fenómeno social naturalmente causado.Rechazan las clasificaciones positivistas del delincuente, pero aceptan que existen delincuentes ocasionales, habituales y anormales. No aceptan el "tipo" criminal.
Deben existir tanto penas como medidas de seguridad. La finalidad de la pena es no tan sólo el castigo, la retribución, sino también correctiva y educativa. Debe ser pena-readaptación. En el delito priva la causalidad, no la fatalidad. La imputabilidad está basada en la dirigibilidad de los actos del hombre,sus principales representantes son Emanuele Carnevale,Bernardino Alimena, el profesor mexicano Luis Rodríguez Manzanera.

Esta teoría es iniciada por Von Weber y Graf Zu Dohna.
La teoría de la acción final establece que la acción es precisamente eso: final. La finalidad o el carácter final de la acción se basa en que el hombre puede perder dentro de ciertos límites, las consecuencias de su actividad, proponerse por tanto fines diversos y dirigir su actividad conforme a su plan.
La conducta humana es ejercicio de la acción final, por ello posee una
estructura lógico objetiva final. la acción es conducta humana conducida
por la voluntad hacia un determinado fin. la finalidad perseguida, y por tanto el contenido de la voluntad del sujeto, forman parte de la acción.
Hans Welzel toma en consideración la filosofía neokantiana de la escuela sudoccidental alemana (filosofía de valores) y la psicología del pensamiento de Richard Honigswald desarrollando durante los años treinta el concepto final de acción.
Delito: Conducta (finalidad), Tipicidad (Tipo objetivo; elementos objetivos y elementos normativos, Tipo subjetivo; dolo o culpa y elementos subjetivos específicos requeridos por el tipo, Antijuridicidad (caracterizada por la ausencia de causas de la justificación: legitima defensa;estado de necesidad justificante; cumplimiento de un deber; ejercicio de un derecho o consentimiento del sujeto pasivo, Culpabilidad; imputabilidad,conciencia de la antijuridicidad, ausencia de excluyentes de la culpabilidad (miedo grave o temor fundado estado de necesidad exculpante error de prohibición).

Modelo Lógico Matemático 1960-1965
En Latinoamérica son partidiarios de esta teoría Montt Díaz. En México, Olga Islas de González Mariscal, después de analizar el dolo dentro de los sistemas clásico, neoclásico y final de acción, expone su interesante modelo lógico-matemático, contruido en coautoría con Elpidio Ramírez Hernandez.

FORMULA PENAL
T=(NB(A1+A2+A3+A4+A5)(P1+P2)M)((J1+J2)(I1+I2)R(E+G+S+F))((W1=W2)V)

Es una teoría lógica, porque los elementos que la componen deben, necesariamente estar dentro de la aplicación y el funcionamiento de la teoría, al igual que en cualquier otra teoría general del delito.
Es matemática, porque la lógica aplicable a esta se desarrollo en base a la lógica matemática; y porque, además, contiene elementos matemáticos, tales como números.

Se debe en gran medida a la obra del Prof. Günther JAKOBS, discípulo de Hans WELZEL; sin duda JAKOBS representa un cambio de paradigma al establecer que las categorías dogmáticas no pueden hacerse con base a una fundamentación ontológica del Derecho.
El funcionalismo es una corriente que surge en Inglaterra en los años 1930 en las ciencias sociales, con particularidad en la sociología y la antropología, posee un enfoque empirista que preconiza las ventajas del trabajo de campo. Esta corriente abrió el camino de la antropología científica para desarrollarse posteriormente con mucho éxito en EE.UU.

Lo que define a esta corriente, “es el cumplimiento de una función social”. El funcionalismo estudia a la sociedad sin tener en cuenta su historia, estudia a la sociedad tal y como la encuentra. Intenta comprender como cada elemento de la sociedad se articula con los demás, formando un todo y ejerciendo una función dentro de esa sociedad.

JAKOBS parte de su teoría de “la pena” estatal y refiere que, la pena era entendida como un mal, pues a decir de este autor la secuencia externa de hecho –delito– y pena, se produciría según la conocida expresión de Hegel, la irracional secuencia de dos males; Sólo sobre la base de una compresión comunicativa del hecho entendido como afirmación que contradice la norma y la pena entendida como respuesta que confirma la norma puede hallarse relación ineludible entre ambas. Pero “la pena es una muestra de la vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal pero la pena no ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma lesionada”

Para JAKOBS “el delito es –comunicación defectuosa es– defraudación de expectativas –no lesión de bienes– que lesiona la vigencia de la norma (bien jurídico en sí mismo, `lesión de deber´), y la pena tiene el significado de mantener dichas expectativas, es decir, la vigencia de la norma. Por lo que, la imposición de la pena es la forma que tiene el sistema social de tratar las defraudaciones a costa del infractor y cumplir su función de estabilización normativa. La pena expresa que los sujetos pueden seguir confiando en el registro establecido y común que cuando una de sus expectativas de comportamiento ajeno se frustra no es porque estén en un error o porque las reglas comunes no sean tales, sino porque alguien se sitúa al margen de ellas deliberadamente. Pero no se trata de que con la pena se le reproche al delincuente su modo de ser o actuar, la pena no pretende ni penetrar en su constitución individual ni cambiarla.